Dúvida da empresa:
Tenho 2 funcionários angariando anúncios comerciais, através de um contrato entre o jornal, pessoa jurídica e a empresa de cada contato, também pessoa jurídica, com cláusulas defincindo ajuda de custo e comissões. Fui informado de que estou incorrendo em erro e que devo registrá-los como funcionários do jornal, na função de contato comercial definindo salário fixo + comissões, em contrato apartado, clausulando as situações. Como devo proceder? Gostaria de orientação e, se, possível, uma cópia de contrato para regularizar tal passivo.
Resposta:
Prezados Senhores:
Em atendimento à preocupação dessa Empresa quanto ao tema da contratação de pessoas jurídicas via contrato de prestação de serviços, temos a considerar o seguinte:
As sociedades prestadoras de serviços estão constituídas na forma da lei aplicável, que autoriza seu funcionamento. São empresas com estrutura e organização próprias, constituídas para desenvolver as atividades a que se propõem dentro os limites de suas constituições.
Todavia, essa contratação de pessoa jurídica devidamente constituída, mediante o necessário contrato de prestação de serviços, induz à certeza de que as atividades serão desenvolvidas, necessariamente, sem pessoalidade e sem subordinação.
Ora, se a pessoa jurídica revelar-se por intermédio de um único prestador, com absoluta pessoalidade e, ainda, totalmente subordinado à direção e gerência da pessoa jurídica contratante, o contrato, a todas as luzes, não é de índole civil, mas trabalhista, viabilizando a pretensão de reconhecimento de vínculo de emprego com suas múltiplas conseqüências.
Essa Empresa contrata prestadores de serviços, mediante contrato entre pessoas jurídicas, sendo que os efetivos prestadores, pessoas naturais, terão horário pré-estabelecido, fixação nos estabelecimentos e salário fixo, entre outras condições.
Consulta, então, sobre os riscos e conseqüências jurídicas envolvidas nesta prática – riscos diretos, como reclamatórias trabalhistas, bem assim riscos indiretos, como fiscalização do Ministério do Trabalho, Delegacias Regionais do Trabalho e INSS.
Esse processo de “terceirização”, ou seja, a entrega a terceiros de atividades não essenciais à empresa, tem merecido, nos discursos e nos escritos, uma apresentação atrativa. Todavia absolutamente desligada da realidade e, muitas vezes, da cultura presente nas relações de trabalho em nosso País. Mais, na quase totalidade das vezes absolutamente distante da ordem legal vigente.
Fica evidente, neste momento, e cada vez mais, o aparelhamento das empresas para a inevitável concorrência, com sensível alteração nas suas estruturas internas e uma mais rigorosa divisão do trabalho, dando-se total prioridade à atividade básica ou principal, ficando em segundo plano aquelas operações secundárias, quais sejam as que não estejam diretamente relacionadas com a atividade-fim.
As empresas modernas tendem à integração e unificação, na busca indispensável de uma unidade verdadeira. Daí, a preocupação maior, e única, deve ser o atingimento do objetivo principal - “o aperfeiçoamento da qualidade de seus produtos, tornando rentáveis os negócios”.
Neste quadro, vêm-se atraídas, as empresas, a contratarem outras empresas prestadoras de serviço.
Não obstante isto, a contratação de empresas prestadoras de serviços tem limites legais, e que merecem compreendidos.
É que o entendimento do Judiciário Trabalhista pátrio resta consubstanciado no enunciado seguinte, do Tribunal Superior do Trabalho:
“Salvo os casos de trabalho temporário e de serviço de vigilância, previstos nas Leis n°s 6019, de 3.1.74 e 7102, de 20.6.83, é ilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta formando-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços”.
Ou seja, somente nessas hipóteses - trabalho temporário e serviço de vigilância - é possível a contratação de trabalhadores por empresa prestadora de serviço. Do contrário, o vínculo de emprego estabelece-se com a empresa tomadora (cliente) dos serviços, diretamente.
E, como é de todos sabido, o trabalho temporário tem a duração máxima de noventa dias, e serve para casos de substituição eventual de pessoal ou atendimento a demanda de serviço, também eventual.
Essa rigidez, contudo, tem sido de alguma forma amenizada pelo mesmo Tribunal Superior do Trabalho, como se depreende do seguinte julgado:
“Existindo legalmente empresas prestadoras de serviços, é ilegal que se lhes negue a qualificaçào de empregadores, salvo as hipóteses de fraude. A enumeração contida no Enunciado n. 256 da Súmula desta Colenda Corte há que ser considerada de forma exemplificativa, não taxativa, comportando, assim, o reconhecimento da legalidade do vínculo formado entre o empregado e o prestador de serviços em hipóteses outras que não as expressamente elencadas no verbete sumulado. O intérprete quer buscar na aplicação dos próprios precedentes jurisdicionais interpretação compatibilizadora daqueles com a legislação em vigor”.
TODAVIA, É ENTENDIMENTO PACIFICADO DE QUE O ENUNCIADO N. 256 VEDA A INTERMEDIAÇÃO DE MÃO-DE-OBRA INDISPENSÁVEL À ATIVIDADE FIM DA EMPRESA TOMADORA, POSTO QUE É LEVADA A EFEITO COMO MEIO FRAUDULENTO DE ESCAPAR DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS.
Ou seja, a terceirização é admitida, por exceção para tarefas que não se enquadrem entre as atividades normais da empresa e cujas condições especiais de execução justifiquem o apelo a sociedades civis ou comerciais para serviços especializados.
Demais disto, a terceirização deve ser efetivada, sempre, com pessoa jurídica. E com pessoa jurídica que tenha a capacidade plena de responder pelos encargos que assuma, na sua inteireza. Com uma empresa mesmo, não um remendo. E, evidente, mediante um contrato de índole civil, regida pelo Código Civil Brasileiro.
Mas não é só.
O artigo 2º, da CLT, define empregador assim:
"Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços."
Já o artigo 3º, da CLT, assim conceitua o empregado:
"Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário"
Pois, com fulcro nas considerações e conceitos legais antes, de imediato colocamos alerta para a alternativa proposta na consulta.
Tal posicionamento decorre das condições em que ocorrerá tal prestação de serviços, senão vejamos: referidos contratados prestarão serviços nas dependência da contratante, utilizando-se do estabelecimento desta, trabalhando laborando lado a lado com os empregados da contratante; prestarão serviços com horário certo, de segunda a sexta-feira, condição mais presente na relação de emprego (veja-se, com este Escritório, que horário há?); receberá valor fixo mensal.
Nesta mesma direção é o entendimento inserto no seguinte julgado:
“Terceirização ilícita – Formação do vínculo de emprego diretamente com o tomador dos serviços. Comprovada de forma cabal a prestação pessoal de serviços, de maneira subordinada, da reclamante à tomadora dos mesmos em atividade-fim da empresa, em hipótese distinta das de trabalho temporário ou de serviços de vigilância, de conservação e limpeza é ilegal sua contratação por empresa interposta, devendo ser mantida a r. decisão de 1º grau que reconheceu a existência de relação de emprego diretamente entre a trabalhadora e a empresa que se beneficiou de sua força de trabalho. Inteligência e aplicação do Enunciado nº 331, incisos I e III, do colendo Tribunal Superior do Trabalho”(TRT – 3ª R – 2ª T – RO nº 4274/2000 – Rel. Juiz José Roberto F. Pimenta – DJMG 09.08.2000 – pág. 14);
O Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região - Paraná, ao enfrentar referida questão assim já proclamou:
“Terceirização – Fraude. A existência de contrato formal de prestação de serviço entre empresa tomadora e empresa prestadora de serviço, relação amparada por lei, por si só, não tem força para afastar declaração de existência de relação de emprego com a empresa tomadora, quando dos autos resulta evidente que o trabalhador laborava sob subordinação direta à contratante. O Juiz não pode ficar infenso a fraudes. A terceirização não há de servir como pano de fundo para a desvalorização do homem e para ignorar-se o valor social do trabalho. Inadmissível disparidade de piso salarial quando os empregados da empresa contratada estão, na realidade, inseridos, integralmente, ao processo produtivo da empresa tomadora. Decisão mantida“(TRT – 9ª R – 3ª T – Ac. nº 16979/97 – Relª. Juíza Wanda Cardoso da Silva – DJPR 04.07.97 – pág. 172).
Por conseguinte, aconselhamos uma exame mais cuidadoso, pois a relação fixada pode ter o risco de vir a ser declarada fraudulenta, pela Justiça do Trabalho, com a conseqüente vinculação empregatícia diretamente com a Contratante, assim:
“Terceirização ilícita. Reconhecida a ilicitude da terceirização havida, a relação de emprego estabelece-se com o tomador de serviço“(TRT 3ª R 3ª T RO nº 17896/95 Rel. Aroeira Braga DJMG 02.07.96 pág. 27).
Enfim, relativamente aos riscos, as empresas tomadoras e as empresas fornecedoras de serviços têm responsabilidade subsidiária, quanto às obrigações trabalhistas, e solidária, quanto ao FGTS e às contribuições previdenciárias cabíveis.
Permanecemos à disposição para quaisquer outros esclarecimentos necessários.
Atenciosamente,
Carlos Roberto Ribas Santiago
Advogado
